À l'heure où la négociation collective occupe une place grandissante dans la gestion de la rémunération et de l'emploi, le cabinet d'avocats Fidal est revenu jeudi dernier sur l'application du principe d'égalité de traitement qui soumet l'employeur à une obligation de justification. Une obligation complexe en raison des questions que ce principe pose encore aujourd'hui.
"C'est à partir du célèbre arrêt Ponsolle, qui a aujourd'hui 17 ans, que la Cour de cassation a fait une application du principe "à travail égal, salaire égal", devenu par la suite le principe de l'égalité de traitement entre les salariés se trouvant dans une situation comparable", rappelle Pierre Bailly, conseiller doyen de la chambre sociale de la Cour de cassation lors de l'ouverture de la conférence du cabinet Fidal : "Conventions et accords collectifs : peuvent-ils encore concevoir des différences de traitement ?", qui s'est tenue à Paris jeudi dernier. "Or ce principe d'égalité de traitement qui a été précisé par la jurisprudence pose toujours question", relève Jean-Marc Chonnier, avocat de Fidal.
Périmètre d'application du principe d'égalité de traitement
"La première incertitude concerne le périmètre d'application de l'égalité de traitement", explique Jean-Marc Chonnier. "Le périmètre des égaux correspond à l'entreprise, mais il peut varier en fonction de l'avantage conventionnel en cause (accord de groupe, d'entreprise, d'établissement..). C'est en fait le périmètre de la négociation qui détermine les égaux". Ainsi, la Cour de cassation a décidé que si la négociation intervient au niveau de l'UES et qu'un accord est signé à ce niveau, le principe d'égalité de traitement s'applique à ce niveau (arrêt du 1er juin 2005, n° 04-42.143). "Or, la Haute Juridiction a décidé dans une décision du 8 juin 2011 que les établissements ne sont pas une raison objective en tant que telle pour justifier une inégalité de traitement", ajoute Jean-Marc Chonnier. En l'espèce, il s'agissait d'un accord cadre qui définissait les modalités de négociation au niveau des établissements. "En irait-il autrement en cas de négociations autonomes et distinctes au niveau de chaque établissement d'une même entreprise, s'interroge Jean-Marc Chonnier. La réponse n'est pas certaine. Cependant, à mon sens la comparaison n'est pas possible car l'accord négocié avec les partenaires sociaux dans un établissement A ne peut être comparé à ceux négociés dans un établissement B par d'autres partenaires sociaux. De plus, l'article L. 2232-16 du code du travail précise que des conventions ou accords peuvent être conclus au niveau de l'établissement, ce qui signifie que l'établissement est un niveau pertinent de négociation. Si l'on admet l'égalité de traitement entre l'établissement A et l'établissement B, il y a une discordance entre le périmètre de négociation et le périmètre des égaux. Cette discordance serait problématique car la négociation dans l'établissement A devrait être conduite en coordination avec la négociation dans l'établissement B et donc il n'y aurait plus d'autonomie des partenaires sociaux propre à chaque établissement".
Justification concrète des inégalités de traitement par l'employeur
"L'autre difficulté, concerne la justification des situations inégalitaires qui sont limitées du fait du contrôle de la Cour de cassation, constate Jean-Marc Chonnier. La jurisprudence exige une justification et une vérification concrète de celles-ci par l'entreprise". Il a ainsi été décidé que la seule différence cadres, non-cadres ne peut justifier une inégalité de traitement, en l'occurrence des jours supplémentaires de congés (arrêt du 1er juillet 2009, n° 07-42.675). "Cette jurisprudence a fait l'objet de nombreuses critiques qui ont surtout tenu, non pas tant à la soumission du principe d'égalité somme toute logique, mais à l'intensité du contrôle et aux difficultés pour les entreprises, notamment concernant les accords de branche négociés depuis de très longues années que les entreprises doivent aujourd'hui justifier, ajoute Jean-Marc Chonnier. Pourtant la Haute Juridiction a maintenu sa position, tout en apportant malgré tout quelques précisions". Elle a notamment précisé que " repose sur une raison objective et pertinente la stipulation d'un accord collectif qui fonde une différence de traitement sur une différence de catégorie professionnelle, dès lors que cette différence de traitement a pour objet ou pour but de prendre en compte les spécificités de la situation des salariés relevant d'une catégorie déterminée, tenant notamment aux conditions d'exercice des fonctions, à l'évolution de carrière ou aux modalités de rémunération" (voir notamment l'arrêt du 8 juin 2011, n° 10-11.933). Jean-Marc Chonnier explique que, "ces indices donnés par la Cour de cassation élargissent l'espace de justification possible. Les conditions d'exercice des fonctions peuvent tenir de la durée du travail et de la charge spécifique de travail, tant physique que nerveuse".
Mise en conformité des accords anciens
Alors que peut faire l'employeur ? "Il doit, avec les partenaires sociaux, faire un travail d'interprétation de l'accord ou la convention présentant des différences de traitement applicable dans l'entreprise", explique Jean-Marc Chonnier. La démarche doit s'articuler autour de deux aspects. Il faut en premier lieu identifier la situation inégalitaire, c'est à dire l'ensemble des salariés placés dans une situation comparable ; puis envisager les possibilités de justifications objectives et pertinentes."La convention ou l'accord peut ensuite faire l'objet d'un avenant interprétatif pour expliciter les différences de traitements", remarque Jean-Marc Chonnier. "La révision est également une autre voie, mais celle-ci ne jouera que pour l'avenir".
